A Cláusula Geral Anti-Abuso no Direito Tributário

O presente estudo visa reflectir sobre as implicações da introdução em Portugal de uma Cláusula Geral Anti-Abuso, actualmente contemplada no art. 38º/n.º 2 da Lei Geral Tributária. Trata-se de um texto essencialmente composto por quatro partes, que se pretenderam complementares.
Na primeira, são descritas e criticamente apreciadas as mais relevantes experiências verificadas em outros países que possuem cláusulas ou doutrinas anti-abusivas equivalentes, reflectindo sobre o surgimento e evolução das mesmas, sempre em face dos casos mais relevantes aí decididos.
Na segunda, analisam-se figuras jurídicas de há muito consagradas no Ordenamento Tributário, mas com as quais a Cláusula Geral Anti-Abuso tende a ser indevidamente confundida, por forma a melhor compreender o respectivo âmbito e alcance.
Na terceira parte, abordam-se as doutrinas que sustentam e asseguram coerência à interpretação e aplicação da Cláusula Geral Anti-Abuso, assim como a respectiva consagração no texto normativo e respectivas decorrências.
Na quarta parte, finalmente, identificam-se os cinco elementos que sustentam a aplicação da figura, compostos pelos requisitos materiais de aplicação da figura e respectiva estatuição.
Através do precioso auxílio da doutrina estrangeira, pretendeu-se um trabalho que ajudasse a enquadrar o art. 38º/n.º 2 LGT e permitisse ao mundo jurídico em geral a apreciação serena de uma figura inovadora e relativamente incompreendida em Portugal.

Prefácio

A introdução de uma cláusula geral anti-abuso no ordenamento jurídico tributário português constitui uma das poucas boas notícias que os justributaristas receberam nos últimos anos: e a tese do Mestre Gustavo Courinha é um importante contributo para que esta norma e os princípios que incorpora não fiquem apenas nas páginas do Diário da República.
Como todos vamos sabendo mudar a lei é o mais fácil: neste caso se era importante mudar a lei e trazer para o direito português um modo de aplicar a lei fiscal que constitui um traço distintivo da lei fiscal de todos os países com um certo grau de evolução (com a significativa excepção da Itália) era apenas porque ela estava a ser aplicada mesmo antes de existir. E aplicada pela Administração e pêlos tribunais: veja-se o famoso caso da lavagem dos cupões para perceber como é que se pode garantir que é proibida a aplicação analógica da lei fiscal e ao mesmo tempo, por portas travessas, produzir decisões que são ou aplicação analógica da lei fiscal ou de uma ainda inexistente cláusula geral anti-abuso.
Ao menos com a cláusula geral anti-abuso, plasmada na Lei Geral Tributária, temos um pré-aviso sempre salutar nestas coisas do Direito Fiscal. E um pré-aviso para aquele grupo de contribuintes que se preocupa com o cumprimento da lei fiscal. Os contribuintes que só tomaram parte em negócios como o da lavagem dos cupões por uma errada convicção jurídica sobre o modo como a lei fiscal era aplicada: se conceberam e participaram numa operação em que rendimenos de capital eram transformados em mais-valias de obrigações que, segundo a lei, não eram tributadas foi porque estavam persuadidos que a cláusula geral anti-abuso ainda não vigorava em Portugal.
Com a cláusula geral anti-abuso ao menos temos regras mais claras para o modo como os contribuintes cumpridores podem conduzir os seus negócios.
Além de termos uma alternativa, rodeada de alguns cuidados procedimentais, em relação a uma outra cláusula geral que pode também ser aplicada à interpretação: o princípio da prevalência da substância sobre a forma que, importada à pressa do discurso argumentativo dos tribunais anglo-americanos para o direito português, pode ter efeitos catastróficos na aplicação da lei fiscal se for aplicada de forma simplista e sem atenção à verdadeira natureza deste princípio.
Os problemas de aplicação que rodeia a cláusula geral anti-abuso lei são, contudo, inúmeros: e a utilidade principal deste trabalho de Gustavo Courinha é que nos permite encará-los à luz da experiência colhida noutras bandas; com a sua investigação e análise crítica de decisões judiciais que aplicaram este tipo de princípios.
A importância deste é que não os que não estudam a história que se arriscam a repeti-la: são também os que não estudam o direito comparado e que trabalham longa e infrutuosamente à volta de questões que outros já trataram e resolveram.
Estudar a experiência de outros é enriquecer a nossa: ao contrário do que parecem pensar certos trabalhos publicados antes e depois desta alteração legislativa os impostos não são um exclusivo português e a cláusula geral anti-abuso só pode ser compreendida se virmos como surgiu e como funciona noutras paragens.<brJ. L. Saldanha Sanches

Índice

Prefácio
Nota Prévia

I. Introdução

II. Terminologia e Delimitação do Problema
1. Terminologia
2. Delimitação

III. Experiências Estrangeiras
1. O Caso Britânico – O Contributo da Jurisprudência
2. O Caso Holandês – A Fraus Legis
3. Espanha – A história de uma Cláusula Geral polémica
4. Canadá – A evolução para uma Cláusula geral Anti-Abuso

IV. Figuras Afins
1. Simulação
2. Normas Especiais Anti-Abuso
3. Qualificação

V. Teorias Explicativas da Cláusula Geral Anti.Abuso
1. Teoria do Abuso de direito subjectivo
2. Fraude à Lei
3. Abuso de Formas ou Configurações Jurídicas

VI. Elementos da Cláusula Geral Anti-Abuso
1. Introdução da CGAA – redacções
2. Elemento meio
3. Elemento resultado
4. Elemento intelectual
5. Elemento Normativo
6. Elemento Sancionatório

VII. Conclusões
Bibliografia
Índice