Sobre o Fundamento da Protecção Possessória

Introdução

Nenhuma monografia sobre o Direito romano terá despertado seguramente tanta admiração e aprovação de uma parte, ao mesmo que a oposição de outra, como a de Savigny acerca da posse; tudo, no meu entender, com justiça. Savigny terá sempre a glória de ter restaurado na dogmática do Direito civil o espírito da ciência do Direito romana; e seja qual for o resultado prático que no fim se tenha obtido, aquele mérito não sofrerá qualquer detrimento. Mas o reconhecimento desse mérito não deve nem pode impedir a ciência de submeter as opiniões de Savigny a novo exame, nem sequer se pode deixar de sujeitar à crítica aquele anátema lançado por Puchta, num momento de mau humor e de despeito produzidos pela corrente avassaladora da literatura possessória, contra toda a dúvida que se tentara suscitar: a experiência demonstrou-o e demonstrará constantemente.
Com efeito, a obra de Savigny, mais do que qualquer outra, provoca a crítica, não nos detalhes, mas antes nos próprios fundamentos das opiniões, e seria, a meu ver, um sintoma de agonia do sentido e do juízo jurídicos, uma prova de decrepitude, que a nossa ciência perante os enigmas que a teoria da posse de Savigny provocou se desse por satisfeita.
Desde o primeiro momento em que pude formar um juízo científico independente que me encontrei em contradição com esta teoria em relação a pontos essenciais. Não obstante, não me considerei obrigado a expor publicamente as minhas opiniões a não ser depois de as ter submetido a numerosas investigações. Pratiquei estas em grande escala; e sem pretender que nelas se encontre uma garantia objectiva de verdade, ao menos atrevo-me a assegurar que nada omiti para lograr alcançá-la subjectivamente. A primeira dificuldade com que deparei na teoria possessória de Savigny refere-se à questão do animus domini e já em 1848 expus nas minhas lições a substância da opinião que se encontra desenvolvida no capítulo III. Outros pontos de divergência ocorreram-me em seguida, particularmente na doutrina do constitutum possesorium e na questão do fundamento da protecção concedida à posse. Tais pontos farão objecto de estudos que se sucederão por esta ordem:
I. Fundamento da protecção possessória.
II. Natureza jurídica da posse.
III. O «animus domini».
IV. O «constitutum possessorium».