O Negócio Fiduciário de Gestão perante Terceiros- Com Aplicação Especial na Titularidade Indireta de Valores Mobiliários

Nesta dissertação, estudo os efeitos do negócio fiduciário de gestão perante terceiros. A partir de uma descrição daquela figura contratual assente nos elementos estruturais e funcionais que verdadeiramente a caracterizam — a atribuição ao fiduciário da propriedade de um bem, que se encontra funcionalizada à prossecução do interesse do fiduciante, titular de um direito de crédito ao resultado económico daquela atividade gestória —, procuro, em particular, encontrar resposta para os dois problemas paradigmáticos da chamada esfera externa da relação fiduciária: a oponibilidade da posição do fiduciante aos credores gerais do fiduciário, na execução forçada do património deste; e a oponibilidade do vínculo fiduciário a terceiros adquirentes de uma pretensão sobre o bem fiduciário em violação do pactum fiduciae. Estes problemas são tratados no quadro do direito comum, beneficiando de uma incursão juscomparativa que revela ser precipitada a ideia difundida na literatura de que apenas os ordenamentos de common law asseguram uma tutela externa do fiduciante, sendo os resultados dessa indagação depois aplicados a um caso socialmente típico de titularidade fiduciária de valores mobiliários.

Reduzido à sua essência, o primeiro problema implica traçar a relação que se estabelece entre autonomia privada — a fonte do negócio fiduciário atípico — e a separação patrimonial. Num percurso hermenêutico que valoriza elementos sistemáticos e teleológicos, procuro demonstrar que a lei adota critérios de resolução dos conflitos entre diferentes classes de credores que, encontrando no mandato sem representação a sua matriz conceptual, se afastam de uma perspetiva puramente estática fundada na titularidade, privilegiando uma abordagem dinâmica e funcional, que é sensível a vínculos de destinação. Em concreto, é assim quando — como na fidúcia — a titularidade de um direito se destina a prosseguir um interesse alheio e é instrumental na prossecução de um fim de gestão, garantia ou conservação. Nesta direção, assinalo a relevância dogmática de certas pretensões puramente obrigacionais que interferem na delimitação da garantia geral, em particular aquelas que processam uma dissociação entre titularidade e interesse e, portanto, entre propriedade de um bem e imputação do respetivo resultado económico. Apurados estes dados, reveladores de uma relação complementar — não antitética — entre o princípio da responsabilidade patrimonial e a tutela da autonomia privada, avanço para a demonstração da vocação expansiva do regime de responsabilidade por dívidas do mandato sem representação, nele identificando um critério normativo genericamente aplicável às situações de titularidade fiduciária.
O ponto de partida para a resolução do segundo problema fiduciário é o reconhecimento da ausência de uma limitação intrínseca do poder de disposição do fiduciário, que não pode ser extraída da disciplina do mandato sem representação, mas é também, não obstante, a rejeição de uma inevitável desproteção do fiduciante. Para esse efeito, procuro demonstrar que a autonomia patrimonial que a lei reconhece aos bem fiduciado não tem o seu alcance normativo limitado à circunscrição da esfera de responsabilidade, transbordando para certas prerrogativas de disposição do fiduciário, que podem afinal ser parcialmente limitadas para negócios dispositivos com escopo de garantia. Só fora desses casos se justifica recorrer a mecanismos de tutela mediata, assumindo aí relevância a doutrina da eficácia externa das obrigações, que permite, no quadro dos seus pressupostos e dispensando o crivo mais exigente do abuso de direito, a responsabilização do terceiro pela violação ilícita e culposa do direito de crédito de que é titular o fiduciante.

Os resultados desta análise do direito comum servem depois de pano de fundo para enquadrar um caso paradigmático de titularidade fiduciária no tráfego mobiliário: as cadeias de titularidade indireta de valores mobiliários. Fenómeno criado pela dinâmica própria do mercado e convivendo, de facto, ao lado dos modelos de titularidade e circulação mobiliária desenhados no Código dos Valores Mobiliários, estas cadeias de titularidade indireta são caracterizadas pela ausência de um vínculo jurídico direto entre emitente e investidor, sendo atribuída ao intermediário financeiro uma função de custodiante fiduciário: ele surge como titular dos valores mobiliários, mas por conta e risco de múltiplos investidores, ao abrigo de complexas estruturas jurídicas que, tendo na base uma conta de registo individualizado de valores mobiliários, se desdobram em sucessivas relações de custódia fiduciária, tipicamente transfronteiriças, até chegar ao investidor final. Identificada e devidamente descrita esta criação do tráfego mobiliário, procuro determinar, a partir de um exercício dialético entre direito geral e direito especial, o grau de tutela que deve nelas merecer o investidor/fiduciante: primeiro, na insolvência do intermediário financeiro; depois, perante terceiros adquirentes de uma pretensão incompatível sobre aqueles valores mobiliários detidos por conta.